【판시사항】 

[1] 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다는 주장이 적법한 상고이유가 아닌 경우, 이를 주장하는 상고이유에 직권발동을 촉구하는 의미는 있는지 여부(적극)

[2] 일반인의 출입이 허용된 영업점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 것이 주거침입죄에서 정하는 침입행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 있더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 건조물침입을 구성요건으로 하는 야간건조물침입절도죄에서 건조물침입에 해당하는지를 판단할 때에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

【참조조문】

[1] 형사소송법 제383조 제1호, 제2호, 제3호, 제384조

[2] 형법 제319조 제1항, 제330조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11407 판결, 대법원 2016. 4. 12. 선고 2016도857 판결

[2] 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819)

【전문】

【피 고 인】

피고인

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

【원심판결】

전주지법 2022. 4. 27. 선고 2022노72 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

기록에 따르면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

2. 야간건조물침입절도 부분에 관하여 직권으로 판단한다.

위에서 보았듯이 원심판결에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니지만, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호부터 제3호까지의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조에 따라 상고이유서에 포함되지 않은 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로 이를 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2016도857 판결 등 참조).

가. 일반인의 출입이 허용된 영업점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라고 하더라도 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 것도 아니어서 침입행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 건조물침입을 구성요건으로 하는 야간건조물침입절도죄(형법 제330조)에서 건조물침입에 해당하는지를 판단할 때에도 위와 같은 법리가 적용된다.

나. 이 사건 공소사실 중 야간건조물침입절도 부분은 ‘피고인이 2020. 4. 21. 04:21경 피해자가 운영하는 편의점에서 담배를 절취할 목적으로 편의점 출입문을 열고 침입하여 편의점 직원에게 담배 1보루를 달라고 하여 이를 받은 후 대금을 지급하지 않고 가지고 나와 절취하였다.’는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 야간에 일반인의 출입이 허용된 편의점에 관리자가 있는 가운데 통상적인 출입방법으로 들어간 사실을 알 수 있다. 피고인의 출입 당시 모습 등에 비추어 편의점 관리자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정도 없다.

이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 야간에 절도 목적으로 편의점에 출입하였다고 하더라도 건조물에 침입하였다고 보기 어렵다. 이 사건 공소사실 중 야간건조물침입절도 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 야간건조물침입절도죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

3. 파기 범위

원심판결 중 야간건조물침입절도 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구