【판시사항】 

甲이 대리인 乙을 통해 금원을 대여하면서 근저당권설정등기와 소유권이전청구권 가등기를 설정하였는데, 이후 乙이 각 위 대여금을 변제받은 후 甲의 허락 없이 위 근저당권설정등기 및 가등기의 말소등기에 관한 신청서 등을 위조하여 이를 알지 못하는 법무사 丙에게 말소등기를 위임하였고, 이에 따라 위 근저당권설정등기와 가등기가 모두 말소되자, 甲은 법무사 丙이 甲의 의사를 확인하지 않고 甲 명의의 근저당권설정등기와 소유권이전청구권 가등기를 말소해 甲에게 피담보채무에 해당하는 손해를 입혔다는 이유로 丙의 상속인들을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲의 손해는 효력이 없게 된 위 등기가 말소되어 발생한 것으로 보기 어렵고, 乙의 횡령행위로 발생한 것이라는 이유로 甲의 손해배상청구를 배척한 사례

【참조조문】

민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기법 제75조, 법무사법 제25조

【전문】

【원고, 상고인】

원고

【피고, 피상고인】

피고 1 외 5인

【원심판결】

서울남부지법 2020. 1. 10. 선고 2019나55888 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원고는 법무사인 소외 1이 원고 의사를 확인하지 않고 원고 명의의 근저당권설정등기와 소유권이전청구권 가등기를 말소해 원고에게 피담보채무에 해당하는 손해를 입혔으므로 소외 1의 상속인인 피고들이 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장했으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않았다.

원고의 대리인인 소외 2는 원고의 의사에 반해 소외 1에게 위 등기의 말소를 위임하였다. 그러나 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건이 아니므로 소외 2의 불법행위로 원고 명의의 등기가 원인 없이 말소되었다고 해서 담보를 상실한 손해가 발생했다고 볼 수 없다. 나아가 소외 2는 채무자들로부터 피담보채무를 변제받고 수령한 돈을 사용했으므로, 원고의 손해는 효력이 없게 된 위 등기가 말소되어 발생한 것으로 보기 어렵고 소외 2의 횡령행위로 발생했을 뿐이다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법무사법 제25조의 해석 등에 관한 법리오해나 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

원고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구