1. 사건의 개요

의뢰인은 다니던 성당의 미사가 끝나고 나오는 길에 성당 밖 복도 부근에서, 어머니의 동생인 A로부터 "명절때 언니를 때렸다" 즉, 의뢰인(아들)이 어머니를 때렸다는 취지의 발언을 들었습니다. 당시, 성당 미사가 끝나고 사람들이 나오는 중이었기 때문에 직접적으로 A의 위 발언을 들었다는 사람의 진술서 등은 확보하기 힘들었으나, 당시 CCTV 영상과 대화 녹음파일을 병행해서 검토해보면, A가 위 발언을 할 당시 충분히 주변에 사람이 돌아다니고 있음이 확인되었습니다. 의뢰인은 이러한 사실관계에 증거를 첨부하여 A를 명예훼손죄로 고소하였습니다. 그런데 경찰은 친인척관계인 A가 명예훼손죄의 고의를 부정하였고, 직접적으로 위 발언을 들은 사람까지는 없었다는 점을 이유로 들어 불송치결정을 내리고 말았습니다. 이에 의뢰인은 법률사무소 예감에 경찰의 불송치결정에 대한 이의신청사건의 진행을 위임하였습니다.

2. 법률사무소 예감의 조력

아들이 어머니를 때렸다는 발언자체는 의뢰인의 사회적 가치에 대한 심각한 피해를 끼치는 명예훼손적 발언임이 명백하였습니다. 쟁점은 공연성 인정 여부와, 고의 인정 여부였습니다. 일단, 형법상 명예훼손죄의 공연성은 전파가능성을 의미하는 것으로 단 한 사람에만 적시하였더라도 전파가능성이 있으면 명예훼손죄에서 말하는 공연성 인정이 가능하며, 형법상 명예훼손죄는 추상적 위험범이기 때문에 직접 발언을 들었다는 사람의 사실확인서 따위의 직접 증거가 없더라도 발언 당시 주변에 사람들이 있었고 그 사람들이 들을 수 있는 가능성이 있으면 공연성인정은 충분하다는 부분을 강력히 변론하였습니다. 또한 친인척관계라는 사정 등 때문에 '고의' 부정된 부분에 대해서는 명예훼손죄의 고의는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 판단되어야 한다는 점, 그리고 명예훼손죄의 고의는 미필적고의도 포함된다는 점을 강력히 변론하였습니다. 결국 이의신청서 접수 후 약 한 달만에, 추가적인 보완수사요구 없이 검찰에서 곧바로 약식기소처분하는 것으로 사건이 마무리 되었습니다. 

3. 관련법리

명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하며( 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 참조), 이와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다. 같은 취지에서 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 1 주식회사와 사이에 발생한 분쟁을 해결하려고 1996. 3.경 당시의 대표이사 공소외 2를 사기혐의로 고소하였으나 1996. 7. 30. 검찰에서 혐의없음 처분이 내려지자, 공소외 2와 사이의 분쟁을 야당 국회의원들을 통하여 해결하고자 1996. 9.경 당시 국민회의 소속 서울시 정무부시장 공소외 3에게 그 판시와 같은 허위 사실들을 적시하면서 그 분쟁 경위와 검찰의 사건처리과정 등을 설명하고 국회차원에서 공소외 1 주식회사의 비리를 조사해 줄 것을 부탁하며 관련 자료를 넘겨주었고, 이에 공소외 3은 그 무렵 국회의원 공소외 4에게 그 자료를 넘겨주었으며, 공소외 4는 그와 같은 자료를 바탕으로 1996. 10. 22. 국회에서 공소외 1 주식회사에 관하여 발표함으로써 피고인이 적시한 허위 사실들이 언론에 보도된 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기초하여, 피고인이 비록 공소외 3에 대하여 허위 사실을 적시하였다고 하더라도 피고인의 행위 형태와 당시의 행위 상황 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 공소외 3이 피고인으로부터 전해 들은 허위 사실들을 야당 국회의원 등을 통하여 공론화함으로써 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었음을 인식하면서 이를 용인하고 있었음이 인정된다는 이유로 명예훼손의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 형법 제307조 제2항에 정하여진 공연성의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결).