1. 사건의 개요

의뢰인은 약 4년전 대학교 친구A, 지인 B, C와 함께 3-4시간 정도 술자리를 가지게 되었는데 그 자리에서 서로 취미나 일상에 대한 대화를 나누면서 즐겁게 놀고 헤어졌습니다. 그런데 그때 의뢰인이 A에 대하여 “가족 파탄범, SM을 즐기는 사람이다.”라는 말을 했다는 이유로 명예훼손죄로 벌금 200만원에 약식기소되었고, 의뢰인은 그런 말을 한 사실이 없다며 법률사무소 예감에 정식재판청구 및 무죄변론을 의뢰하였습니다.

2. 법률사무소 예감의 조력

4년 전 남자들끼리 술자리를 하면서 이런 저런 이야기를 나누고 즐겁게 놀았을 뿐이고 그 당시 의뢰인이 구체적으로 대체 무슨 말을 했는지도 증명할 수 없었습니다. A는 술자리로부터 약 3년이 지난 후에야, 의뢰인이 A에 대하여 “가족 파탄범, SM을 즐기는 사람이다.”라는 말을 하는 것을 들었다는 취지의 B, C 명의의 사실확인서를 첨부하여 명예훼손죄로 고소장을 접수했습니다.

법률사무소 예감은 갑,을의 사실확인서의 신빙성을 탄핵하는 것이 가장 중요하다고 판단하였는바 B, C를 법정에 증인소환하였고, B와 C로부터 의뢰인이 A에게 정확히 무슨 말을 했는지 기억이 분명하지 않다는 취지의 증언을 끌어 냈습니다. 설령 의뢰인이 A에 대한 무슨 말을 했다고 하더라도 남자들끼리 술자리에서 할 수 있는 농담 수준의 음담패설이었다는 점을 강조하여 고의 없음을 변론하였습니다. 마지막으로 특정 소수인에게 발언한 경우 ‘공연성’ 판단에는 엄격한 증명이 필요하고 특히 그 발언이 누구에게도 전파된 사실이 없다면 공연성이 부정된다는 것이 최근 대법원 판결임을 강조하였습니다.

3. 관련법리

※ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도8336 판결 : 공연성은 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건으로서, 명예훼손이나 모욕에 해당하는 표현을 특정 소수에게 한 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 명예훼손죄와 모욕죄에서 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 친밀하고 사적인 관계뿐만 아니라 공적인 관계에서도 조직 등의 업무와 관련하여 사실의 확인 또는 규명 과정에서 발언하게 된 것이거나, 상대방의 가해에 대하여 대응하는 과정에서 발언하게 된 경우와 수사·소송 등 공적인 절차에서 당사자 사이에 공방을 하던 중 발언하게 된 경우 등이라면 발언자의 전파가능성에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사를 인정하는 것은 신중하여야 한다. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정인 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지를 검토하여 종합적으로 판단해야 한다. ☞ 빌라를 관리하고 있는 피고인들이 빌라 아랫집에 거주하는 갑으로부터 누수 문제로 공사 요청을 받게 되자, 갑과 전화통화를 하면서 빌라를 임차하여 거주하고 있는 피해자들에 대하여 누수 공사 협조의 대가로 과도하고 부당한 요구를 하거나 막말과 욕설을 하였다는 취지로 발언하고, ‘무식한 것들’, ‘이중인격자’ 등으로 말하여 명예훼손죄와 모욕죄로 기소된 사안에서, 위 발언들은 신속한 누수 공사 진행을 요청하는 갑에게 임차인인 피해자들의 협조 문제로 공사가 지연되는 상황을 설명하는 과정에서 나온 것으로서, 이에 관한 피고인들의 진술내용을 종합해 보더라도 피고인들이 전파가능성에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사에 기하여 위 발언들을 하였다고 단정하기 어려운 점, 위 발언들이 불특정인 또는 다수인에게 전파되지 않은 것은 비록 위 발언들 이후의 사정이기는 하지만 공연성 여부를 판단할 때 소극적 사정으로 고려될 수 있는 점, 위 발언들이 피해자 본인에게 전달될 가능성이 높다거나 실제 전달되었다는 사정만으로는 불특정인 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인들이 갑에게 한 위 발언들이 불특정인 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었고 피고인들에게 이에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.