【판시사항】

[1] 배임죄의 성립요건 중 ‘재산상의 손해’의 의미 및 재산상 손해의 유무에 대한 판단 기준(=경제적 관점) / 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 있는 ‘재산상 실해 발생의 위험’의 의미 및 그 정도(=구체적·현실적인 위험이 야기된 정도)

[2] 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업의 시행자가 체비지로 지정된 토지에 관하여 소유권을 취득하는 시기(=환지처분공고 다음 날) 및 당해 체비지를 매수한 자의 소유권 취득시기(=소유권이전등기를 마친 때) / 환지처분 전 시행자로부터 체비지를 매수한 자 또는 그 전매수인이 자신의 매도인에 대하여 가지는 체비지에 관한 소유권이전등기청구권 등의 권리의 성격(=매매계약에 기한 채권적 청구권) 및 이를 행사하기 위하여 체비지대장에의 등재와 같은 공시방법이 별도로 요구되는지 여부(소극)

[3] 甲 주식회사는 도시개발사업의 시행자인 乙 조합으로부터 기성금 명목으로 체비지를 지급받은 다음 이를 다시 丙에게 매도하였는데, 乙 조합의 조합장인 피고인이 환지처분 전 체비지대장에 소유권 취득자로 등재된 甲 회사와 丙의 명의를 임의로 말소함으로써 재산상 이익을 취득하고 丙에게 손해를 가하였다는 배임의 공소사실로 기소된 사안에서, 乙 조합이 시행한 도시개발사업은 도시개발법에 따라 이루어진 것이므로 체비지대장에의 등재가 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 채권적 청구권의 공시방법이라고 볼 수 없다는 등의 이유로, 이와 다른 전제에서 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다.

[2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 같다) 제57조 제4항은 토지구획정리사업의 시행자로 하여금 사업에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 체비지로 지정한 토지를 환지처분 전에 제3자에게 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있도록 규정하였는바, 체비지의 소유권 취득에 관하여 같은 법 제62조 제6항은 "제54조의 규정에 의한 체비지(제57조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 것을 제외한다)는 시행자가, 보류지는 환지계획에 정한 자가 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 각각 그 소유권을 취득한다."라고만 규정하였다. 이에 따라 대법원은, 토지구획정리사업의 시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 공시방법을 갖추었다면 매수인은 당해 토지에 관하여 환지처분 시 취득하게 되는 소유권의 전신과 같은 것으로서 물권 유사의 사용수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용·수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가지며, 그 후 환지처분공고가 있으면 그 익일에 최종적으로 체비지를 점유하거나 체비지대장에 등재된 자가 소유권을 원시적으로 취득하게 된다고 보았다.

그런데 구 토지구획정리사업법이 폐지되고 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 도시개발법이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되었는바, 현행 도시개발법은 체비지의 소유권 취득에 관하여 제42조 제5항에서 "제34조에 따른 체비지는 시행자가, 보류지는 환지 계획에서 정한 자가 각각 환지처분이 공고된 날의 다음 날에 해당 소유권을 취득한다. 다만 제36조 제4항에 따라 이미 처분된 체비지는 그 체비지를 매입한 자가 소유권이전등기 등기를 마친 때에 소유권을 취득한다."라고 규정함으로써 구 토지구획정리사업법 제62조 제6항의 규정과 달리 도시개발사업의 시행자로부터 환지처분 이전에 체비지로 지정된 토지를 매수한 자는 환지처분의 공고가 있은 후 그 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우에 소유권을 취득한다는 점을 분명히 하였다. 따라서 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업의 시행자는 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지처분공고 다음 날에 소유권을 원시적으로 취득하게 되나, 당해 체비지를 매수한 자는 토지를 점유하거나 체비지대장에 등재되었다고 하더라도 소유권이전등기를 마친 때에 비로소 소유권을 취득하게 된다. 따라서 환지처분 전 시행자로부터 체비지를 매수한 자 또는 그 전매수인이 자신의 매도인에 대하여 가지는 체비지에 관한 소유권이전등기청구권 등의 권리는 모두 매매계약에 기한 채권적 청구권으로서, 이를 행사하기 위하여 체비지대장에의 등재와 같은 공시방법이 별도로 요구되는 것이 아니다.

[3] 甲 주식회사는 도시개발사업의 시행자인 乙 조합으로부터 기성금 명목으로 체비지를 지급받은 다음 이를 다시 丙에게 매도하였는데, 乙 조합의 조합장인 피고인이 환지처분 전 체비지대장에 소유권 취득자로 등재된 甲 회사와 丙의 명의를 임의로 말소함으로써 재산상 이익을 취득하고 丙에게 손해를 가하였다는 배임의 공소사실로 기소된 사안에서, 乙 조합이 시행한 도시개발사업은 도시개발법에 따라 이루어진 것이므로 체비지대장에의 등재가 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 채권적 청구권의 공시방법이라고 볼 수 없고, 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업에서 체비지 전매수인인 丙은 자신에게 체비지를 매도한 甲 회사에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 가질 뿐 乙 조합과 사이에서 직접적인 권리를 가지는 것은 아니어서, 丙이 매매계약에 따라 취득한 권리를 행사하는 것은 체비지대장의 기재 여부와는 무관하므로 체비지대장상 취득자 란의 丙 명의가 말소되었더라도 丙의 甲 회사에 대한 권리가 침해되거나 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 볼 수 없으며, 또한 甲 회사가 乙 조합에 대하여 체비지 양도계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 행사하는 것 역시 체비지대장의 기재 여부와 무관하다는 점에서 그 명의의 말소 사실이 법률상 특별한 의미나 효과를 가진다고 보기도 어렵다는 이유로, 이와 달리 체비지대장에의 등재는 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 물권 유사 권리의 공시방법에 해당한다는 전제에서 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 본 원심판결에 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자, 재산상 손해의 발생 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제355조 제2항

[2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제57조 제4항(현행 도시개발법 제36조 제4항 참조), 제62조 제6항(현행 도시개발법 제42조 제5항 참조), 도시개발법 제36조 제4항, 제42조 제5항

[3] 형법 제355조 제2항, 도시개발법 제36조 제4항, 제42조 제5항

【참조판례】

[1] 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결(공2015하, 1573), 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결(공2017하, 2158) / [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 93다57964 판결(공1995상, 1570), 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결(공2007하, 1639), 대법원 2020. 5. 28. 선고 2016다233729 판결(공2020하, 1232)

【전문】

【판시사항】

[1] 국가공무원법 제73조의3 제1항에서 정한 직위해제의 의미 / 직위해제의 요건 및 효력 상실·소멸시점 등을 해석하는 방법

[2] 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호에서 정한 직위해제의 목적 및 직위해제 요건의 충족 여부 등을 판단하는 방법

[3] 국가공무원법 제73조의3 제2항의 직위해제 사유의 소멸과 관련하여 같은 조 제1항 제3호에서 정한 ‘중징계의결이 요구 중인 자’는 같은 법 제82조 제1항 및 공무원 징계령 제12조에 따른 징계의결이 이루어질 때까지로 한정되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 국가공무원법 제73조의3 제1항에서 정한 직위해제는 당해 공무원이 장래에 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서, 임용권자가 일방적으로 보직을 박탈시키는 것을 의미한다. 이러한 직위해제는 공무원의 비위행위에 대한 징벌적 제재인 징계와 법적 성질이 다르지만, 해당 공무원에게 보수·승진·승급 등 다양한 측면에서 직간접적으로 불리한 효력을 발생시키는 침익적 처분이라는 점에서 그것이 부당하게 장기화될 경우에는 결과적으로 해임과 유사한 수준의 불이익을 초래할 가능성까지 내재되어 있으므로, 직위해제의 요건 및 효력 상실·소멸시점 등은 문언에 따라 엄격하게 해석해야 하고, 특히 헌법 제7조 제2항 및 국가공무원법 제68조에 따른 공무원에 대한 신분보장의 관점은 물론 헌법상 비례원칙에 비추어 보더라도 직위해제처분의 대상자에게 불리한 방향으로 유추·확장해석을 해서는 안 된다.

[2] 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호는 파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계의결(이하 ‘중징계의결’이라 한다)이 요구 중인 자에 대하여 직위해제처분을 할 수 있음을 규정하였는바, 이는 중징계의결 요구를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자 하는 데 목적이 있다. 이러한 직위해제제도의 목적 및 취지는 물론 이로 인한 불이익의 정도와 침익적 처분의 성질에 비추어 보면, 단순히 ‘중징계의결 요구’가 있었다는 형식적 이유만으로 직위해제처분을 하는 것이 정당화될 수는 없고, 직위해제처분의 대상자가 중징계처분을 받을 고도의 개연성이 인정되는 경우임을 전제로 하여, 대상자의 직위·보직·업무의 성격상 그가 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 구체적인 위험을 초래하는지 여부 등에 관한 제반 사정을 면밀히 고려하여 그 요건의 충족 여부 등을 판단해야 한다.

[3] 국가공무원법 제73조의3 제2항은 직위해제처분을 한 경우에도 그 사유가 소멸되면 지체 없이 직위를 부여하여야 함을 명시하였다. 이는 같은 조 제1항 제3호의 요건 중 하나인 ‘중징계의결이 요구 중인 자’의 의미 및 ‘중징계의결 요구’의 종기에 관한 해석과 관계된다. 국가공무원법은 ‘징계의결 요구(제78조), 징계의결(제82조 제1항), 징계의결 통보(공무원 징계령 제18조), 징계처분(제78조 및 공무원 징계령 제19조) 또는 심사·재심사 청구(제82조 제2항 및 공무원 징계령 제24조)’ 등 징계절차와 그 각 단계를 명확히 구분하여 규정하였고, ‘재징계의결 요구(제78조의3)’는 징계처분이 무효·취소된 경우에 한하는 것으로 명시함으로써 ‘심사·재심사 청구’가 이에 포함되지 않는다는 점 역시 문언상 분명하다. 이러한 관련 규정의 문언 내용·체계에 비추어 보면, ‘중징계의결이 요구 중인 자’는 국가공무원법 제82조 제1항 및 공무원 징계령 제12조에 따른 징계의결이 이루어질 때까지로 한정된다고 보는 것이 타당하다.

【참조조문】

[1] 국가공무원법 제73조의3 제1항

[2] 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호

[3] 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호, 제2항, 제82조 제1항, 공무원 징계령 제12조

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두5945 판결(공2003하, 2181)

【전문】

【원고, 상고인】

원고

【피고, 피상고인】

대한민국

【원심판결】

대전고법 2022. 5. 19. 선고 2021누11164 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소 부분 중 보수지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 

1.  미부여 복지점수 상당액 지급청구에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고에게 미부여 복지점수 상당액의 지급을 구할 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 무보직 기간 중 미부여 복지점수 상당액에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2.  보수지급청구에 대하여 

가.  관련 법리

1) 국가공무원법 제73조의3 제1항에서 정한 직위해제는 당해 공무원이 장래에 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서, 임용권자가 일방적으로 보직을 박탈시키는 것을 의미한다. 이러한 직위해제는 공무원의 비위행위에 대한 징벌적 제재인 징계와 법적 성질이 다르지만(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두5945 판결 등 참조), 해당 공무원에게 보수·승진·승급 등 다양한 측면에서 직간접적으로 불리한 효력을 발생시키는 침익적 처분이라는 점에서 그것이 부당하게 장기화될 경우에는 결과적으로 해임과 유사한 수준의 불이익을 초래할 가능성까지 내재되어 있으므로, 직위해제의 요건 및 효력 상실·소멸시점 등은 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고, 특히 헌법 제7조 제2항 및 국가공무원법 제68조에 따른 공무원에 대한 신분보장의 관점은 물론 헌법상 비례원칙에 비추어 보더라도 직위해제처분의 대상자에게 불리한 방향으로 유추·확장해석을 하여서는 아니 된다.

2) 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호는 파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계의결(이하 ‘중징계의결’이라 한다)이 요구 중인 자에 대하여 직위해제처분을 할 수 있음을 규정하였는바, 이는 중징계의결 요구를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자 하는 데 목적이 있다. 이러한 직위해제제도의 목적 및 취지는 물론 이로 인한 불이익의 정도와 침익적 처분의 성질에 비추어 보면, 단순히 ‘중징계의결 요구’가 있었다는 형식적 이유만으로 직위해제처분을 하는 것이 정당화될 수는 없고, 직위해제처분의 대상자가 중징계처분을 받을 고도의 개연성이 인정되는 경우임을 전제로 하여, 대상자의 직위·보직·업무의 성격상 그가 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 구체적인 위험을 초래하는지 여부 등에 관한 제반 사정을 면밀히 고려하여 그 요건의 충족 여부 등을 판단하여야 한다.

3) 한편 국가공무원법 제73조의3 제2항은 직위해제처분을 한 경우에도 그 사유가 소멸되면 지체 없이 직위를 부여하여야 함을 명시하였다. 이는 같은 조 제1항 제3호의 요건 중 하나인 ‘중징계의결이 요구 중인 자’의 의미 및 ‘중징계의결 요구’의 종기에 관한 해석과 관계된다. 국가공무원법은 ‘징계의결 요구(제78조), 징계의결(제82조 제1항), 징계의결 통보(공무원 징계령 제18조), 징계처분(제78조 및 공무원 징계령 제19조) 또는 심사·재심사 청구(제82조 제2항 및 공무원 징계령 제24조)’ 등 징계절차와 그 각 단계를 명확히 구분하여 규정하였고, ‘재징계의결 요구(제78조의3)’는 징계처분이 무효·취소된 경우에 한하는 것으로 명시함으로써 ‘심사·재심사 청구’가 이에 포함되지 않는다는 점 역시 문언상 분명하다. 이러한 관련 규정의 문언 내용·체계에 비추어 보면, ‘중징계의결이 요구 중인 자’는 국가공무원법 제82조 제1항 및 공무원 징계령 제12조에 따른 징계의결이 이루어질 때까지로 한정된다고 봄이 타당하다.

4) 만일 징계의결에 따라 곧바로 징계처분이 이루어진 경우와 달리 징계의결에 대하여 징계의결 요구권자가 심사·재심사를 청구한 경우에는 직위해제의 효력이 심사·재심사 청구에 관한 결정 시까지 지속된다고 본다면, 국가공무원법 및 공무원 징계령의 문언 내용·체계의 해석에 반할 뿐만 아니라 징계의결 요구권자의 심사·재심사 청구 여부에 관한 일방적인 의사·판단에 상당한 수준의 불이익한 처분에 해당하는 직위해제의 종기를 결부시키는 것이 되고, 이로 인하여 공무원을 장기간 동안 불안정한 신분 상태에 놓이게 하여 헌법과 국가공무원법이 정한 공무원의 신분보장에 반할 우려가 커짐은 물론 직위해제처분의 대상자에게 불리한 방향의 유추·확장해석을 하는 것이 되어 허용할 수 없다. 더욱이 ‘중징계의결이 요구 중인 자’에 해당하여 직위해제처분을 받은 대상자에 대하여 적법한 절차에 따라 ‘경징계의결’이 이루어진 경우에는, 비록 재심사 청구에 의한 변경 가능성을 고려하더라도 ‘중징계처분을 받을 고도의 개연성’이 있다고 쉽게 인정하기 어려운 상태가 되었다고 봄이 타당하다. 잠정적 조치인 직위해제처분의 특성상 그 사유·목적에 부합하는 적정한 범위 내에서 필요 최소한으로 운용되어야만 한다는 점에서 보더라도, 당초 직위해제를 한 시점에는 적법한 처분에 해당하였더라도 그 사유의 소멸·상실일에 해당하는 징계의결이 있은 다음 날부터는 직위해제처분이 효력을 상실하게 된다고 볼 수밖에 없다.

나.  대법원 판단

관련 법리에 원심판결 이유 및 기록에 따라 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

1) 국토교통부장관은 2017. 2. 28. 중앙징계위원회에 원고에 대하여 중징계의결을 요구함과 동시에 원고에 대하여 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호에 따른 직위해제처분을 하였고, 중앙징계위원회는 2018. 2. 23. 원고에 대하여 경징계의결(감봉 2개월)을 하였다. 국토교통부장관은 2018. 3. 13. 중앙징계위원회에 위 경징계의결에 대한 재심사 청구를 하였으나, 중앙징계위원회는 2018. 6. 22. 이를 기각하였으며, 국토교통부장관은 2018. 7. 11. 원고에게 감봉 2개월의 징계처분을 하였다.

2) 원고에 대한 직위해제처분의 요건·사유에 해당하는 ‘중징계의결이 요구 중인 자’의 의미는 원고에 대한 징계의결이 이루어진 2018. 2. 23.까지에 한정되고, 특히 원고에 대하여 경징계에 해당하는 감봉 2개월의 징계의결이 이루어졌으므로 적어도 그다음 날인 2018. 2. 24.부터는 ‘중징계처분을 받을 고도의 개연성’이라는 직위해제처분의 요건·사유가 소멸·상실되었다고 볼 수 있다. 그러므로 원고에 대한 직위해제처분은 2017. 7. 28.부터 2018. 2. 23.까지만 그 효력이 적법하게 유지된다고 봄이 타당하다.

3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고에 대한 직위해제처분의 효력이 2017. 7. 28.부터 국토교통부장관의 재심사 청구에 관한 기각결정이 내려진 2018. 6. 22.까지 여전히 유지된다고 보아, 이를 전제로 미지급 보수액을 산정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 직위해제 효력의 종기에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3.  결론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 보수지급청구 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)