【판시사항】 

국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 같은 법 제26조 제1항에서 금지하는 ‘유사행위’에 해당하는지 여부(적극) / 도박에 이용한 것이 ‘유사행위’에 해당하지 않는 경우, 같은 법 제48조 제3호에서 처벌하는 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자’에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】

국민체육진흥법 제26조 제1항, 제48조 제3호

【참조판례】

대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결(공2017하, 2417)

【전문】

【피 고 인】

피고인

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

【원심판결】

인천지법 2021. 10. 21. 선고 2021노1822 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

1. 국민체육진흥법 제26조 제1항은 "서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 그런데 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 있고, 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결 등 참조).

국민체육진흥법 제48조 제3호는 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용’하여 도박을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 도박에 이용한 것이 ‘유사행위’에 해당하지 않는 경우라면, 국민체육진흥법 제48조 제3호의 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자’에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 자신의 휴대전화를 이용하여 불법 스포츠 도박 사이트에서 제공하는 ‘홀·짝 게임’ 등에 배팅하여, 그 결과를 맞추면 배당금을 지급받는 방법으로 총 845회에 걸쳐 합계 1,044,880,000원을 송금한 후 도박을 하여 국민체육진흥법 제48조 제3호, 제26조 제1항에 해당하는 죄를 범하였다는 것이다.

나. 피고인은 경찰 조사에서 ‘사다리 게임이나 홀·짝 게임에 대해서는 알고 있으나 스포츠 도박에 대해서는 몰랐다. 스포츠 도박은 해보지 않았다.’는 취지로 진술하였고, 검찰 조사에서 ‘범행을 전부 인정하고 뉘우치고 있다. 사다리 또는 홀·짝 게임에 배팅하는 방법으로 도박을 하였다.’는 취지로 진술하였다.

다. 피고인은 원심 및 제1심에서 정상관계와 관련하여 ‘피고인은 스포츠경기 결과에 배팅하여 결과를 맞추는 스포츠 도박을 한 것이 아니라 홀수·짝수의 단순한 결과에 배팅하는 사다리 게임 등을 하였다.’는 취지의 주장을 하였다.

3. 위와 같은 이 사건 공소사실의 요지 및 그에 대한 피고인의 일관된 진술의 취지를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사다리 게임 및 홀·짝 게임의 결과를 적중시킨 자에게 재물 등을 제공하는 행위는 스포츠경기 결과에 현금 등을 걸 수 있도록 하는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 않으므로 피고인이 ‘유사행위’를 이용하여 도박을 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인이 공소사실 기재와 같이 홀·짝 게임에 배팅하여 배당금을 지급받는 방법으로 도박을 하였다는 행위만으로도 국민체육진흥법 제48조 제3호의 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자’에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이러한 원심의 판단에는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 관한 법리 및 공소사실에 기재된 사실관계의 의미를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)