【판시사항】

어떤 처분에 대한 취소소송에서 처분청이 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 추가ㆍ변경할 수 있는 다른 사유를 사실심 변론종결 시까지 적극적으로 주장ㆍ증명하지 못하고 그 처분을 취소하는 판결이 확정된 경우, 처분청이 그 다른 사유를 근거로 다시 종전과 같은 내용의 처분을 할 수 있는지 여부(소극) / 어떤 처분의 당초 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 다른 사유가 있는 경우, 처분청이 그 처분에 대한 취소판결 확정 후 그 다른 사유를 근거로 별도의 처분을 할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】

행정소송법 제19조, 제30조

【전문】

【원고, 상고인】

원고

【피고, 피상고인】

대전광역시 서구청장

【원심판결】

대전고법 2019. 9. 26. 선고 2019누10533 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 

1.  사안의 개요와 쟁점 

가.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래 사정을 알 수 있다.

(1) 원고는 대전 서구 (주소 생략)에 있는 지상 5층, 지하 1층 규모의 이 사건 건물의 소유자이다. 건축물대장상으로 이 사건 건물의 4층의 용도는 교육연구시설(직업훈련소) 320.26㎡와 일반업무시설(사무실) 136.33㎡이다.

(2) 제1심 공동원고 소외인은 2013. 4.경 원고로부터 이 사건 건물의 4층 중 일부(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 임차하여 일정한 내부공사를 한 후, 제1심 공동피고 대전광역시 서부교육지원청 교육장(이하 ‘제1심 공동피고 교육장’이라고 한다)에게 이 사건 점포에서 이 사건 댄스스포츠학원을 설립ㆍ운영하겠다는 내용의 등록신청을 하였다. 제1심 공동피고 교육장은 2013. 5. 31. 제1심 공동원고 소외인에 대하여 ‘댄스스포츠를 교습하는 시설은「학원의 설립ㆍ운영에 관한 법률」(이하 ‘학원법’이라고 한다)에 따라 평생직업교육학원으로 설립ㆍ운영 등록할 수 있는 시설이 아니고,「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에 의한 체육시설업(무도학원)에 해당한다.’는 이유로 위 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 학원등록거부처분’이라고 한다).

이 사건 점포는 건축물대장상 용도와 달리 교육연구시설(직업훈련소) 일부와 일반업무시설(사무실) 일부를 합하여 하나의 점포로 구획되어 있다.

(3) 피고는 이 사건 점포가 댄스스포츠학원으로 사용되고 있는 사실을 적발한 후, 2013. 5. 20. 원고에 대하여 이 사건 점포를 위락시설(무도학원)로 불법 용도변경함으로써 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법’이라고 한다) 제19조를 위반하였다는 이유로(이하 ‘당초 처분사유’라고 한다) 건축법 제79조 제1항에 근거하여 이 사건 점포의 댄스스포츠학원 시설을 철거하고 본래 건축물대장상 용도로 원상복구하라는 내용의 ‘이 사건 시정명령’을 하였다. 원고가 이를 이행하지 않자, 피고는 2013. 10. 22. 원고에 대하여 건축법 제80조에 따라 이행강제금 5,511,000원 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 이행강제금 부과처분’이라고 한다).

(4) 한편 대법원은 건축물 용도 규정을 비롯한 건축법 관련 규정의 내용, 체계, 취지를 고려하면 건축법이 무도학원을 다른 학원과 별도로 위락시설로 분류하는 취지는 무도학원이 선량한 풍속을 해칠 우려가 크다는 점을 중요하게 고려한 것인데, 학원법상 학교교과교습학원에서는 초ㆍ중등교육법에 따른 학교교육과정에 포함되어 있거나 그 밖에 선량한 풍속을 침해할 우려가 없는 댄스 과목만을 교습할 수 있고, 학원법상 학원에서는 청소년을 대상으로 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 댄스 과목을 교습할 수 없다고 보아야 하므로, 적어도 학원법상 학교교과교습학원의 등록 요건에 해당하면 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에는 해당하지 않는다고 판단하였다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013두15774 판결 참조).

이후 제1심 공동피고 교육장은 2018. 7. 23. 위 대법원 판결 취지에 따라 이 사건 학원등록거부처분을 직권취소하였다.

(5) 이 사건 이행강제금 부과처분에 대하여 원고가 제기한 취소소송에서, 학원법상 학교교과교습학원으로서의 댄스스포츠학원과 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원의 관계에 관한 위 대법원 판결의 법리에 따라, 이 사건 댄스스포츠학원이 그 명칭, 위치, 내부구조, 수용인원수, 교습과정 등에 비추어 학원법상 학교교과교습학원의 등록 요건을 갖춘 반면 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 형태로 운영되었다고 인정하기는 어려워 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시정명령은 위법하고 이를 기초로 이루어진 이 사건 이행강제금 부과처분 역시 위법하다는 이유로, 이 사건 이행강제금 부과처분을 취소하는 판결이 선고ㆍ확정되었다(대전고등법원 2018. 8. 31. 선고 2015누10849 판결 및 대법원 2018. 12. 27.자 2018두57131 판결, 이하 ‘선행 확정판결’이라고 한다).

(6) 이 사건 1심도, 선행 확정판결과 같은 이유로, 이 사건 시정명령을 위법하다고 보아 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 피고가 항소하여 ‘이 사건 댄스스포츠학원이 학원법상 학원의 등록 요건을 갖추었다고 하더라도 건축법 제19조 제2항에 따라 이 사건 점포의 용도를 제2종 근린생활시설(학원)로 변경하는 절차를 거치지 않았으므로 이 사건 점포는 여전히 건축법 제19조를 위반한 건축물에 해당한다.’는 주장을 추가하였다(이하 ‘추가된 처분사유’라고 한다).

나.  이 사건 쟁점은, 이미 선행 확정판결에서 이 사건 시정명령이 위법하다는 점이 확정되어 그에 관하여 기속력이 발생하였음에도 불구하고 이 사건 소송에서 피고가 이 사건 시정명령의 적법성을 뒷받침하기 위하여 추가된 처분사유를 주장하는 것이 허용되는지 여부이다.

2.  이 사건 원심의 판단 

가.  이 사건 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 시정명령이 적법하다고 판단하였다.

(1) 이 사건 제1심과 같은 이유에서, 이 사건 시정명령의 당초 처분사유는 인정되지 않는다.

(2) 그러나 추가된 처분사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 범위 내에서 허용되는 ‘처분사유의 추가 주장’에 해당한다.

(3) 이 사건 점포를 학원법상 학원으로 사용하려면 건축물의 용도를 건축물대장상 교육연구시설(직업훈련소), 일반업무시설(사무실)에서 제2종 근린생활시설(학원)로 변경하기 위하여 건축법 제19조 제2항에 따른 용도변경허가ㆍ신고 절차를 거쳤어야 하는데, 이를 거치지 않았으므로 건축법 제19조 위반에 해당한다. 따라서 추가된 처분사유가 인정되므로 이 사건 시정명령은 적법하다.

나.  이러한 원심판단은 처분사유 추가ㆍ변경 제한 법리, 선행 확정판결의 기속력에 반하므로 그대로 수긍하기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

3.  대법원의 판단 

가.  건축법상 건축물 용도변경 절차와 허용기준

건축법 제19조는, 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다고 규정하고(제1항), 제4항 각호에서 건축물의 용도를 9개 시설군으로 분류하면서, 제4항 각호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 그보다 상위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 허가를 받아야 하며(제2항 제1호), 그보다 하위 시설군에 해당하는 용도로 변경하려면 건축물 용도변경 신고를 하여야 하고(제2항 제2호), 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려면 건축물대장 기재내용 변경 신청을 하여야 한다(제3항)고 규정하고 있다.

건축법 제2조 제2항의 위임에 따른 구 건축법 시행령(2013. 5. 31. 대통령령 제24568호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법 시행령’이라고 한다) 제3조의4 [별표 1]에 의하면 학원법상 학교교과교습학원으로서의 댄스스포츠학원은 그 바닥면적의 합계 500㎡ 미만인 경우 건축물의 용도가 ‘제2종 근린생활시설’인 곳에서 설립ㆍ운영될 수 있는데, 이는 건축법 시행령 제14조 제5항 제7호에서 정한 ‘근린생활시설군’에 해당한다. 반면, 건축법상 무도학원은 건축물의 용도가 ‘위락시설’인 것에서 설립ㆍ운영될 수 있는데, 이는 건축법 시행령 제14조 제5항 제4호에서 정한 ‘문화집회시설군’에 해당한다.

건축법 시행령은 위락시설인 무도학원의 경우 집회실로부터의 출구를 설치하여야 하고(제38조 제3호), 건축물 바깥쪽으로의 출구를 설치하여야 하며(제39조 제1항 제5호), 원칙적으로 의료시설, 노유자시설, 공동주택 또는 장례식장과 같은 건축물에 함께 설치될 수 없는(제47조 제1항) 등의 건축기준을 두고 있는 반면, 제2종 근린생활시설인 학원의 경우 위와 같은 기준을 두고 있지 않다.

또한 건축법상 위락시설인 무도학원으로의 용도변경의 경우 주변 주거ㆍ교육환경 등에 미치는 영향까지 고려하여 건축행정청이 그 허가나 신고 수리 여부를 재량으로 결정할 수 있다(건축법 제19조 제7항, 제11조 제4항 제1호). 반면, 학원법상 학교교과교습학원인 댄스스포츠학원을 설립ㆍ운영할 수 있는 제2종 근린생활시설(학원)로의 용도변경의 경우 해당 건축물의 대지에 제2종 근린생활시설(학원)이 입지하지 못하도록 하는 내용의 특별한 지구단위계획이 결정ㆍ고시되어 있지 않고(건축법 제19조 제7항,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조) 해당 건축물이 제2종 근린생활시설(학원) 용도의 건축기준에 맞게 건축되어 있는 한(건축법 제19조 제1항) 건축행정청이 그 허가나 신고 수리를 거부할 이유를 찾기 어렵다.

이처럼 건축법이 학원법상 학교교과교습학원인 댄스스포츠학원과 건축법상 위락시설인 무도학원을 건축물의 용도변경 절차 및 허용기준에서도 달리 규율하고 있으므로, 이 사건 점포를 건축물대장상 용도인 교육연구시설(직업훈련소)과 일반업무시설(사무실)에서 제2종 근린생활시설(학원)로 용도변경하여야 하는지, 아니면 위락시설로서의 무도학원으로 용도변경하여야 하는지는 건축물의 용도변경 허용가능성의 측면에서 서로 다른 규범적 판단이 필요한 사항이다.

나.  처분사유 추가ㆍ변경 제한 법리와 확정된 취소판결의 기속력과의 관계

(1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 행정청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 않는다. 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005두10446 판결 참조). 그러나 행정청이 처분 당시에 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가ㆍ변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 참조).

(2) 처분을 취소하는 확정판결은 처분청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항). 어떤 처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 참조).

처분사유는 취소판결의 기속력이 미치는 객관적 범위를 결정한다. 처분청이 확정된 취소판결에서 위법한 것으로 판단된 처분사유와 기본적 사실관계에 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것은 취소판결의 기속력에 반하는 것으로서 그 하자가 중대ㆍ명백하여 당연무효라고 보아야 한다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결 참조).

(3) 따라서 어떤 처분 내용의 적법성을 뒷받침하기 위하여 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 다른 사유가 있다면 처분청은 그 처분에 대한 취소소송의 사실심 변론종결 시까지 그 사유를 적극적으로 주장ㆍ증명하여 법원으로부터 그 처분이 적법하다는 판단을 받아야 한다. 만약 소송에서 추가ㆍ변경할 수 있는 다른 사유가 있었음에도 처분청이 이를 적절하게 주장ㆍ증명하지 못하여 법원이 그 처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면, 처분청이 그 다른 사유를 근거로 다시 종전과 같은 내용의 처분을 하는 것은 허용되지 않는다. 어떤 처분의 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 다른 사유가 있다면, 그 처분에 대한 취소소송에서 처분사유 추가ㆍ변경은 허용되지 않지만, 처분청이 그 처분에 대한 취소판결 확정 후 그 다른 사유를 근거로 별도의 처분을 하는 것은 허용된다.

다.  앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

(1) 이 사건 시정명령의 당초 처분사유는 ‘용도변경허가를 받지 않고 문화집회시설군에 속하는 위락시설[건축법 시행령 제14조 제5항 제4호 (다)목]의 일종인 무도학원으로 용도변경을 하였다.’는 것이고, 추가된 처분사유는 ‘용도변경허가[일반업무시설(사무실) 부분]를 받거나 신고[교육연구시설(직업훈련소) 부분]하는 절차를 거치지 않고 근린생활시설군에 속하는 제2종 근린생활시설[같은 항 제7호 (나)목]의 일종인 학원으로 용도변경을 하였다.’는 것으로서, 위반행위의 내용(건축물의 실제 사용 용도)이 다르고 그에 따라 용도변경을 위하여 거쳐야 하는 절차, 변경하려는 용도의 건축기준, 용도변경 허용가능성이 달라지므로 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 피고가 이 사건 소송에서 추가된 처분사유를 이 사건 시정명령의 근거로 주장하는 것은 허용될 수 없다.

(2) 선행 확정판결의 기속력은 이 사건 이행강제금 부과처분이 위법하다는 점뿐만 아니라, 그러한 판단의 전제로서 이 사건 시정명령이 위법하다는 점 및 그 판단 근거로서 이 사건 댄스스포츠학원이 학원법상 학교교과교습학원의 등록 요건을 갖추었고 건축법상 위락시설인 무도학원에 해당하지 않는다는 점에까지 미친다. 이 사건 시정명령이 위법하다는 점이 확정된 이상, 피고는 이 사건 시정명령의 위법한 결과를 제거하는 조치, 즉 이 사건 시정명령을 직권으로 취소하는 처분을 할 의무가 있다. 따라서 당초 처분사유와 추가된 처분사유 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는지 여부를 떠나서, 피고가 이 사건 소송에서 이 사건 시정명령이 적법하다고 주장하는 것은 선행 확정판결의 기속력에도 반하므로 허용될 수 없다.

더욱이 이 사건에서 추가된 처분사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로, 피고는 선행 소송이나 이 사건 소송에서 이 사건 시정명령의 적법성을 뒷받침하는 사유로 주장할 수 없고, 이것을 이유로 별도로 새로운 시정명령을 할 수 있을 뿐이다.

(3) 그런데도 원심은, 피고가 이 사건 소송에서 추가된 처분사유를 주장하는 것이 허용되고, 추가된 처분사유에 근거하여 이 사건 시정명령은 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 처분사유 추가ㆍ변경 제한 법리, 취소판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4.  결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 이흥구